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Autor: Waldyr Grisard Filho*

  1. Introdução.

É sabido que as soluções de conflitos podem ser fruto da própria vontade dos interessados, como expressão de sua autonomia pessoal, ou bem, provir do Estado em razão de exigências sociais. O direito pode cobrir ambas as possibilidades, legitimando as eleições individuais ou coletivas ou afirmando certas responsabilidades originadas nas funções familiares por meio de regras que visem impedir os inadimplementos das práticas familiares.

As angústias, os sofrimentos, os medos, as incertezas nascidas dos conflitos familiares podem encontrar respostas e soluções mais dignas que em uma demanda judicial, que só as perpetuam (quando não exacerbam) na alternatividade da mediação. Assentada na autonomia de vontade das partes, a mediação tem seu inicio, curso e término sujeitos unicamente a ela, pressupondo a disponibilidade dos envolvidos para rever a posição adversarial em que se encontram. Desta forma, é um legitimo instrumento complementar que possibilita mudanças relacionais, articulando as necessidades de cada um com as possibilidades do outro, num contexto colaborativo em direção ao fim da lide. Não só, porque pode antecedê-la ou sucedê-la.

Quando não é mais possível a convivência do casal, nasce uma complexa negociação. Negociam-se as perdas afetivas no mesmo rol das materiais. São múltiplos os divórcios em uma única separação, o psíquico, o emocional, o físico, o financeiro, das famílias primárias, dos amigos, dos filhos, este de gravidade extrema, quando se tornam objeto de barganha do casal conjugal. Eles não são simultâneos e na maioria das vezes ultrapassam o momento da legalização da separação. Estas pautas tóxicas, alimentadoras e sustentadoras das disputas, poderão ser exorcizadas e conduzir os litigantes à harmonia mediante a utilização de métodos alternativos de resolução de conflitos (Alternativo Disput Resolution); um deles, a mediação.

  1. Noção e origem.

A mediação é “(…) un processus dans leque! un tiers qui n’est pas directement intéressée dans les questions faisant l’objet du litiga, facilite la discusion entre les parties de manière à les aiders à rèsoudre leurs difficultés et à parvenir à dos accords.”

(De acordo com a exposição de motivos da Recomendação n° R (98) 1 do Comitê de Ministros aos Estados Membros do Conselho da Europa, apud Paula Lucas Rios. Mediaçãofamiliar— estudo preliminar para uma regulamentação legal da mediação familiar em Portugal. Retirado de www.verboiuridico.net, junho de 2002)

 Em outros termos, é um método por meio do qual uma terceira pessoa, neutra e imparcial, ajuda as partes envolvidas em um conflito a restabelecer a comunicação, para que possam construir um acordo reciprocamente  satisfatório, que ponha termo às divergências, conferindo uma certa ordem no caos. A palavra conflito, que aparece no conceito, é freqüentemente utilizada no discurso psicológico para referir-se a uma realidade intrapsiquica, porém, quando pertinente ao campo da mediação, diz respeito exclusivamente às diferenças interpessoais. O terceiro, referido na noção, neutro e imparcial, é o mediador, pessoa que, para além da sua formação de base (Direito, Psicologia,

etc.) possui uma formação específica em mediação e auxilia as partes na obtenção de um acordo através da confrontação e da negociação dos pontos divergentes, na perspectiva da autocomposição do litígio e da responsabilização de seu cumprimento.

Ao longo da história da humanidade foram construídas diferentes modalidades de resolução de conflitos, num contínuo que vai das mais informais às mais formais.

No extremo inferior, geralmente se dá entre familiares, grupo de amigos ou de trabalhos, ou seja, entre pessoas que têm grande conhecimento entre si. Inexistem regras para a forma de condução dos conflitos e estas são idiossincrasias dos contextos nos quais se desenvolvem. Não há terceiros nem

custos e é célere. É a negociação. No extremo mais elevado, impera a formalidade. Existem complexas organizações, que vão desde os juízos sumários até a arbitragem; utilizam-se de um processo bem definido (que deu lugar a um dos ramos do direito, que é o direito processual); atuam terceiros, que cumprem funções previamente definidas e cujas decisões são vinculantes para as partes; é onerosa e lenta. É a Justiça.

Entre estes dois extremos existe um espaço intermediário, no qual se situa a mediação, mais formal que o informal e mais informal que o formal. A mediação não dispensa um processo definido, estabelecido não por leis ou por códigos, mas pelas partes mesmas em conflito e o terceiro neutro e imparcial chamado a ajuda-las. Não raras vezes é o terceiro que decide sobre o processo e as partes aceitam. A participação na condução da solução do conflito por esta via é voluntária, ninguém pode obrigar a outrem a eleger este processo. O acordo final não é obrigatório, significando que as partes podem abandonar o processo a qualquer momento e dirigir-se a um dos outros dois extremos: passar à negociação ou demandar em juízo. Também é facultado ao mediador desistir da mediação entre partes conflitivas. É mais barata que uma demanda judicial, em custo e em tempo, e mais onerosa que a negociação. Difere da arbitragem porque as partes não têm a obrigação de acatar as apreciações do terceiro.

Em resumo, diz-se mediação, como a define o Código de Mediação elaborado pelo Centro Nacional de Mediação, em França, “um procedimento facultativo que requer a concordância livre e expressa das partes concernentes de se engajarem numa ação (mediação) com a ajuda de um terceiro independente e neutro (mediador) especialmente formado para esta arte. A mediação não pode ser imposta. Ela é aceita, decidida e realizada pelo conjunto dos protagonistas.”

(Cf. Aguida Arruda Barbosa. Mediação familiar — uma nova mentalidade em direito de família. Retirado de www.brasiliuridico.com.br, em 19.06.2002)

A mediação, na modalidade de resolução extrajudical de conflitos matrimoniais, surgiu nos Estados Unidos da América, na segunda metade da década de 70, evoluindo rapidamente para a regulação das questões de guarda, visitas e suporte aos filhos menores e demais questões decorrentes da ruptura conjugal. O fenômeno logo atingiu o Canadá, onde existem serviços de mediação tanto de caráter privado como público, como o instituído pelo Governo de Quebec em 1997. Na Europa, a Grã-Bretanha foi pioneira na criação de centros de mediação familiar, em Bristol em 1976, atingindo mais tarde todo o país, diante do incremento do número de divórcio& Na Europa continental, criaram-se serviços similares em França, Áustria, Alemanha, Bélgica, Finlândia, Itália, Polônia, Noruega e Suécia. Na Espanha, os primeiros serviços surgiram nas comunidades da Catalunha e Pais Basco, seguidos pelo município de Madrid. Em Portugal, a primeira estrutura apareceu em 1993, criada pelo Instituto Português de Mediação Familiar. No ano de 1997 foi celebrado um protocolo de colaboração entre o Ministério da Justiça e a Ordem dos Advogados, com o propósito de implantar um serviço de mediação familiar em matéria de regulação do exercício do poder paternal (como lá se chama o velho pátrio poder), limitado, porém, à Comarca de Lisboa.

A mediação familiar tomou surto em França, na metade da década de 80. De certo modo, porém, fora institucionalizada em 1973, quando instituído o Mediador da República, para intervir nas questões de direito público, e, em 1978 para tornar amigáveis os litígios entre particulares. A lei 95-125, de 08.02.95 introduz a mediação no Código de Processo Civil, definindo-a e a apontando como recurso do qual o juiz pode lançar mão, com assentimento das partes, para obter uma solução para o conflito que as opõe. Neste país, a lei 98-1163, de dezembro de 1998, institui a possibilidade da mediação para a resolução de conflitos no foro penal.

        3. Conflitos de família.

Conflito é inerente à vida humana, pois as pessoas são diferentes,carregam histórias particulares, têm pontos de vista e se comunicam de formas diferentes, valores, poderes, interesses, recursos ou posições diferentes, dizendo respeito, então, á tensão e à luta entre duas partes. No ciclo vital de uma família, no caminho entre o casamento e o divórcio, quando estas diferenças abrem fendas profundas, instala-se o conflito.

Revela-se por isto deveras complexo, gerador de uma dinâmica oposicional, que vai além das querelas judiciais, imiscuindo-se num conturbado mundo de sentimentos e emoções, comprometendo a estrutura psico-afetiva de seus integrantes, envolvendo frustração, abandono, ódio, vingança, medo, insegurança, rejeição familiar e social, fracasso e culpa, que o direito não objetiva e nem valora diretamente. Esta realidade extra-jurídica constitui componente essencial do conflito familiar.

Conforme classificação de Christopher Moore, os conflitos de família podem ser latentes, emergentes ou manifestos. Da primeira ordem são as  situações nas quais o conflito ainda não se instalou, mas se avizinha.Por exemplo, uma esperada perda salarial e a consequente redução do valor da pensão alimentícia. São emergentes, os que surgem no intercurso do  processo, um impasse, por exemplo, na partilha de bens; a questão é clara. São manifestos os que permanecem sem solução, eternizando o litígio.

Veementes exemplos saltam das questões sobre a guarda de filhos menores, visitas e suporte alimentar.

Devolver às partes em conflito o controle sobre suas próprias decisões, reconduzi-las à arrumação de seus assuntos pessoais, reduzindo a hostilidade inerente ao próprio processo e assentando as bases de uma comunicação diferente, são os objetivos perseguidos pela mediação. 

       4. Mediação familiar.

Em um sentido geral, mediação é uma técnica não adversarial em que um terceiro auxilia as partes a entenderem seus reais conflitos, identificando seus verdadeiros interesses por meio de uma negociação cooperativa, uma vez restabelecida a comunicação entre elas.

A família, como grupo social de convivência continuada no tempo, é capaz de gerar inúmeros conflitos ao negociarem seus membros, eles próprios, suas diferenças de ideias, desejos e propósitos, na medida em que cada um adjudica mitos e crenças particulares. Em virtude disto, exige extremo cuidado na composição destas diferenças, pena de auto-destruição.

Quando as funções na família tornam-se tensas e a negociação, a terapia ou, em última instância, a resolução judicial não são suficientes para afastar o conflito, faz-se indispensável recorrer a instrumentos que maximizem a comunicação e a legitimidade de todos nas decisões, que auxiliem os envolvidos a bem considerar suas escolhas para o sadio relacionamento futuro da família.

Na consecução destas tarefas, múltiplas disciplinas são utilizadas. E na conjunção de seus primados situa-se a mediação.

A mediação familiar é uma técnica alternativa e complementar de resolução de conflitos peculiares às questões familiares, perseguindo a superação consensual destes conflitos pelas próprias partes envolvidas. Não é meio substitutivo da via judicial, mas com ela estabelece uma relação de complementariedade, que qualifica as decisões judiciais, tornando-as verdadeiramente eficazes.

Por seu caráter informal, os acordos construídos na mediação, no que for necessário, devem ser encaminhados à homologação judicial, pois é no sistema judicial que a mediação familiar consolida os resultados obtidos.

São conhecidas diversas formas de mediação familiar, mas três são básicas: a de intervenção mínima, na qual o mediador é uma presença neutra e imparcial, que estimula o fluxo comunicativo entre as partes; a de intervenção dirigida, que identifica e avalia juntamente com as partes as opções disponíveis e as orienta a adotar a mais conveniente; e, a de intervenção terapêutica, que intervém à correção das disfuncionalidades, procurando uma solução conjunta.

Mediação familiar, como praticada nos Estados Unidos da América, no Canadá, na Alemanha, é a intervenção do mediador em famílias da comunidade, íntegras ou em vias de se separar, tentando evitar ou preparando o divórcio. A mediação familiar proporciona, além, o enfrentamento de questões relativas a cuidados com os idosos, acordos pré-nupciais, abusos e violência doméstica. Corresponde a serviços voluntários e gratuitos prestados por universidades e centros ou academias de mediadores, geralmente advogados e juízes aposentados.

Mediação no divórcio é o processo de separação com apoio legal mediante livre escolha do advogado ou encaminhamento pelo juiz, para abreviar a resolução dos conflitos, depois referendá-la.

Em países como a Argentina, de acordo com a Lei n° 24.573/95, é obrigatória a mediação prévia em todo juízo.

Este procedimento promoverá a comunicação direta entre as partes para a solução extrajudicial da controvérsia, por mediador sorteado pelo Tribunal dentre o rol dos registrados (advogados com capacitação em mediação) perante o Ministério da Justiça.

De acordo com o estabelecido nesta lei, resulta obrigatório que as partes concorram à audiência de mediação assistidas por um advogado. O objetivo da norma foi proteger por igual os direitos e interesses das partes, quer dizer, que não se produza um desequilíbrio entre as mesmas ao contar uma delas com assessoramento especial e a outra não.

Abre-se, neste campo, uma nova área de atuação profissional para o advogado, preparado para reverter uma relação de adversaridade em oportunidade de desenvolvimento pessoal, criando um novo paradigma para a família pós-divórcio. Para isto, é impositiva uma reformulação nos currículos escolares, de adequação acadêmica às modernas tendências do Direito de Família, que exige uma abordagem interdisciplinar ao entendimento das questões extra-jurídicas dos conflitos familiares.

  1. Os tribunais de família.

Os conflitos de família são de natureza diversa dos que se originam das relações negociais ou das relações proprietárias. Isto tem obrigado os sistemas judiciais a reexaminar sua metodologia quando lhes acodem questões de natureza familiar.

A sentença não é um mero silogismo e se abre um processo especial, no qual, toma especial dimensão o contato estreito entre os operadores judiciais e as pessoas envolvidas.

Um processo mais flexível, humanizado. Soma-se a isto, o acompanhamento de profissionais de outras áreas do saber, como psicólogos, terapeutas familiares, assistentes sociais, psiquiatras.

Este novo paradigma, que aparece com indisfarçáveis vantagens sobre o sistema judicial tradicional, ainda não tem uma estrutura legal. Decore disto que o processo clássico continua sendo ineficiente e rara vez consegue resolver com um sentido solidário e construtivo um conflito familiar. Frente a esta ortodoxia, a mediação.

As velhas varas de família são, em verdade, juízos cíveis, com competência exclusiva para julgar conflitos de família, os quais são tratados e resolvidos conforme as mesmas regras processuais aplicáveis às demais matérias de competência do foro em geral, salvo exceções pessoais de alguns magistrados.

Nossos vizinhos argentinos contam, desde 1996, com o funcionamento de Tribunais de Família, com dedicação exclusiva à solução de conflitos originados no Direito de Família, obedecendo a regras próprias, desde o procedimento prévio de mediação sob a condução de um funcionário judicial, que conta com o auxílio de profissionais da Equipe Técnica do Tribunal, além da assistência dos advogados das partes.

Desta maneira, alcançado o acordo, é homologado pelos Juízes do Tribunal, pondo fim ao conflito de uma maneira eficaz, simples, solidária e não traumática. A experiência portenha, como de outros países, revela que são terminais os tempos de resolução de conflitos unicamente pelas vias judiciais, sistema que esperamos logo se instalem por aqui.

  1. Conclusões.

Enquanto alternativa inovadora às formas tradicionais de resolução de conflitos, a mediação oferece ao casal em fase de separação ou divórcio um contexto adequado à negociação, possibilitando a sua autodeterminação para garantir a continuidade das relações paterno-filiais, fomentar a coparentalidade, prevenir os inadimplementos de acordos de regulação do exercício do poder familiar e alterar formas de comunicação disfuncionais ao reforçar a capacidade negociai do casal.

É uma técnica interdisciplinar, subsidiária e complementar ao Judiciário, que deve reconhecer nas pessoas interessadas a capacidade e responsabilidade na resolução de seus próprios conflitos, intrinsecamente pessoais, cujas intimidade e vida privada são direitos fundamentais seus.

A intervenção estatal, dizem Antônio Farinha e Conceição Lavadinho, é reservada à salvaguarda do interesse do menor (…). Adesjudiciarização das questões familiares tem, assim, apenas como limites a  justiça e a equidade.

 Nos conflitos de família é da maior importância concluir-se pela necessidade de seu incremento, para garantir a autonomia e complementariedade desta fase ao sistema judicial.

  • Waldyr Grisar Filho.Mestre e Doutor em Direito das Relações Sociais pela UFPR. Membro do Instituto dos Advogados do Paraná — IAP – e do Instituto Brasileiro de Direito de Família – IBDFAM. Professor na Faculdade de Direito de Curitiba. Advogado em Curitiba.

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