contato@rlmediar.com.br

Autor: Rêmolo Letteriello

As iniciativas de criação de meios alternativos de resolução dos conflitos, foram consequências das crises do sistema judicial, fenômeno que ocorreu em todos os países que tinham na Justiça estatal, praticamente, o único remédio para garantir direitos, proteger bens e defender liberdades.

Inúmeros problemas, ao longo do tempo, afetaram o Poder Judiciário, tornando-o desacreditado perante os povos, e destinatário de severas críticas, principalmente pela demora na solução das causas a ele submetidas e pela inoperância no cumprimento da sua função primordial. Por operar um sistema processual arcaico, complicado, extremamente formalista, tudo isso contribuiu para o congestionamento dos tribunais que, a cada ano, viam crescer, em progressão geométrica, a massa de novos processos.

É certo que a insatisfação das pessoas vinculadas ao processo judicial, muitas vezes, não decorre apenas e tão somente da demora em receber a solução para o litígio instaurado, mas também da injustiça das decisões arbitrárias, desqualificadas ou destituídas de uma mínima fundamentação lógica e jurídica.

Em face desses estigmas, sentiu-se, nos países que tradicionalmente encaravam a Justiça com o único meio para dirimir disputas, a necessidade de se descobrir alternativas ao sistema judicial e criar uma consciência de que se deve conversar mais e demandar menos, para obter resultados mais satisfatórios para as partes em conflito.

São inúmeros os métodos ou modos alternativos de resolução de conflitos criados e regulados por leis ou atos normativos diversos. Apontam-se os principais usados no país e no estrangeiro: Conciliação, Arbitragem, Mediação, Negociação, Mini-juízo (mini-trial), Avaliação Neutra-Prévia (early neutral evaluation), Julgamento Sumário por Jurados (summary  jury trial)  e Juiz de Aluguel (rent-a-judge).

I-  Conciliação –   tentativa de se chegar, voluntariamente, a um acordo mútuo que vença os conflitos de interesses, geralmente, postos em juízo, contando, para tanto, com intervenção de um terceiro, neutro e imparcial (o conciliador) que assiste as partes litigantes, podendo sugerir ou apresentar propostas para a elaboração do ajuste final;

II- Arbitragem – método adversarial de resolução de conflitos, mais célere e menos formal que o sistema judicial, também adversarial, onde uma terceira pessoa neutra e equidistante das partes (o árbitro) decide uma questão controvertida. É modalidade mais frequente para resolver disputas comerciais.

III- Mediação – meio de gestão de conflitos pelo qual um terceiro imparcial (o mediador) ajuda as partes a encontrar uma solução pacífica, mutuamente aceitável, que ponha fim a uma disputa existente. Por meio desse procedimento é possível desfazer o choque ou a falta de entendimento entre duas ou mais pessoas, restabelecendo-se a paz e a harmonia perdidas;

IV- Negociação – processo de comunicação entre pessoas adversárias, visando obter acordo para eliminar divergências de interesses e disparidades de desejos e solucionar problemas que os vinculam. O conflito é tratado diretamente entre as partes, sem intervenção de terceiros;

V- Mini-juízo (mini-trial) – apesar da denominação, não se trata de um procedimento instaurado em instâncias judiciais. É uma forma delineada para provocar uma negociação e, eventualmente, uma mediação. Aqui, as partes são incitadas a firmarem um acordo elegendo o procedimento que entendem  adequado para a resolução do conflito;

VI- Avaliação Neutra-Prévia – (early neutral evaluation) – procedimento através do qual as partes (ou seus advogados), apresentam a  questão a uma terceira pessoa neutra (moderadora)  para que esta faça uma avaliação preliminar sobre o sucesso ou insucesso da causa se esta fosse levada aos tribunais;

V-  Julgamento Sumário por Jurados (summary  jury trial) – por esse método, utilizado no âmbito judicial, em audiência presidida por um juiz, os jurados, geralmente funcionários de tribunais, estimulam as partes a negociar ou mediar, mostrando-lhes as desvantagens e consequências de o conflito ser resolvido de forma adjudicada; e

VI- Juiz de Aluguel (rent-a-judge) – procedimento privado conduzido geralmente por um juiz aposentado que é contratado pelas partes para resolver o litígio. As decisões, invariavelmente,  são tomadas  com base no direito e nos precedentes dos tribunais.

Abordaremos, a seguir, o tratamento que a legislação brasileira confere aos métodos mais utilizados entre nós, que são os três primeiros acima apontados.

CONCILIAÇÃO

A Conciliação já era cogitada em eras passadas. Esteve presente nas Ordenações Manuelinas, de 1514 (Livro III, Título XV. § 1º) e Filipinas, de 1603 (Livro III, Título   XX, § 1º), onde se estabelecia que “E no começo da demanda dirá o Juiz a ambas as partes   que antes que façam despezas, e se sigam entre ellas os ódios e dissensões, se devem concordar e não gastar suas fazendas por seguirem suas vontades, porque o  vencimento  da causa sempre he duvidoso”.

Essa índole da conciliação, de procedimento prévio à propositura de demandas,  permaneceu no contexto jurídico brasileiro  pós Ordenações.

De verdade, a Constituição Política do Império do Brasil, de 25 de março de 1824 prescrevia que “Sem se fazer constar que se tem intentado o meio da reconciliação, não se começará processo algum” (art. 161).

Ao regulamentar a ordem do Juízo no Processo Comercial, o art. 23 do Decreto  737, de 25 de novembro de 1850 estabeleceu que “Nenhuma causa commercial será proposta em Juízo contencioso, sem que préviamente se tenha tentado o meio da conciliação, ou por acto judicial, ou por comparecimento yolun­tario das partes”

A Consolidação das Leis do Processo Civil de 1879, também tinha preceito semelhante, vez que dispunha que “Em regra nenhum processo póde começar sem que se faça constar que se tem intentado o meio de conciliação perante o Juiz de Paz” (art. 185). Nesse ordenamento, a conciliação tinha feição de uma instituição de ordem pública e, assim, a sua falta, como medida prévia à instauração do processo judicial, implicava em nulidade absoluta que não podia ser suprida, nem renunciada.

O Decreto 359 de abril de 1890, embora tenha abolido a conciliação como formalidade preliminar para serem intentadas as ações cíveis e comerciais, ressalvou o instituto nas hipóteses em que as partes estivessem na livre administração dos seus bens.

No âmbito do Direito do Trabalho, o Decreto 1.637, de 5 de janeiro de 1907, que criou os sindicatos profissionais e as sociedades cooperativas, já prescrevia, no seu art. 8º, que “Os syndicatos que se constituirem com o espirito de harmonia entre patrões e operarios, como sejam os ligados por conselhos permanentes de conciliação e arbitragem, destinados a dirimir as divergencias e contestações entre o capital e o trabalho, serão considerados como representantes legaes da classe integral dos homens do trabalho e, como taes, poderão ser consultados em todos os assumptos da profissão”.

De outra parte, instituindo Comissões Mistas de Conciliação, o Decreto 21.396, de 12 de maio de 1932, estabeleceu, in verbis: “Nos municípios ou localidades onde existirem sindicatos ou associações profissionais de empregadores ou empregados, organizados de acordo com a legislação vigente, o Ministério do Trabalho, Indústria e Comércio instituirá Comissões Mistas de Conciliação, às quais incumbirá dirimir os dissídios entre empregadores e empregados” (art. 1º).

Por fim, o Decreto  1.237, de  2 de maio de 1939,  que organizou  a  Justiça  do Trabalho,

previu a criação das Juntas de Conciliação e Julgamento, órgãos da Administração da Justiça Trabalhista, competentes para a conciliação e julgamento dos dissídios individuais e das reclamações envolvendo o reconhecimento da estabilidade de empregados.

A  Constituição de  1937 conferiu competência aos Estados para,  independentemente de autorização, legislar sobre diversas matérias, entre elas, sobre “organizações públicas, com o fim de conciliação extrajudiciária dos litígios ou sua decisão arbitral” (art 18, caput e alínea “d”).

A Carta Magna seguinte, de 1946, indicou as “Juntas ou Juizes de Conciliação e Julgamento” como um dos órgãos da Justiça do Trabalho, estabelecendo que a lei instituiria as Juntas, “podendo, nas Comarcas onde elas não forem instituídas, atribuir as suas funções aos Juízes de Direito” (art.  122, III e § 3º).

Na sequência dos diplomas constitucionais, a Carta Magna de 1967, criou os Tribunais Regionais do Trabalho outorgando-lhes a atribuição de instituir as “Juntas de Conciliação e Julgamento, podendo, nas Comarcas onde elas não forem instituídas, atribuir sua jurisdição aos Juízes de Direito”. Essas disposições foram mantidas na atual Constituição, de 1988 (art. 112).

A Lei Maior Trabalhista (Consolidação das Leis do Trabalho – Decreto-Lei 5.452, de 1º de maio de 1943) foi alterada pela Lei 9.958, de 12 de janeiro de 2000, que instituiu e regulamentou a composição e o funcionamento das Comissões de Conciliação Prévia (arts. 625-A a 625-H), órgãos, que têm a atribuição de tentar conciliar os conflitos individuais do trabalho. Foram mantidas, na CLT, as Juntas de Conciliação e Julgamento, como órgãos da Justiça do trabalho, com competência para conciliar e julgar: (i) os dissídios em que se pretenda o reconhecimento da estabilidade de empregado; (ii) os dissídios concernentes a remuneração, férias e indenizações por motivo de rescisão do contrato individual de trabalho” (iii) os dissídios resultantes de contratos de empreitadas em que o empreiteiro seja operário ou artífice; e (iv) os demais dissídios concernentes ao contrato individual de trabalho.

No plano das controvérsias familiares, a Lei 968, de 10 de dezembro de 1949, estabelecia que nas causas de desquite litigioso e de alimentos, inclusive os provisionais, o juiz, antes de despachar a petição inicial, logo que lhe fosse apresentada, deveria promover todos os meios para que as partes se reconciliassem ou transigissem, nos casos e segundo a forma em que a lei permitisse a transação.

O Código de Processo Civil, de 1973, revogado pela Lei 13.105, de 16 de março de 2015, que instituiu o novo CPC, determinava que o juiz tentasse, a qualquer tempo, conciliar as partes (art. 125, IV) e, versando a causa sobre direitos que admitam transação, deveria designar audiência preliminar (art. 331) para intentar a conciliação que, se obtida, seria reduzida a termo e homologada por sentença (§ 1º). O referido estatuto dedicava ao instituto, uma Seção (II), no Capítulo que trata “Da Audiência” (VII), estabelecendo a  obrigatoriedade de o juiz determinar o comparecimento pessoal das partes ao início da audiência de instrução e julgamento, quando o litígio versasse sobre direitos patrimoniais de caráter privado (art. 447, caput), dispondo que, em causas relativas à família, teria lugar, igualmente, a conciliação (parágrafo único). Prescrevia, ainda, a obrigatoriedade de o juiz tentar conciliar as partes antes de iniciar a instrução, lavrando o termo respectivo se os litigantes chegassem a um acordo (art. 448); o referido termo seria assinado pelas partes e uma vez homologado pelo juiz teria força de sentença (art. 449).

O método da Conciliação, passou a ser mais conhecido e aplicado, a partir da vigência da Lei 7.244, de 7 de novembro  de 1984 (Lei do Juizado Especial de Pequenas Causas),  que  teve como fonte inspiradora, a primeira experiência de solução de conflitos sem utilização das vias judiciais, ocorrida com a iniciativa da Associação dos Juízes do Rio Grande do Sul (AJURIS), de criar o Conselho de Conciliação e Arbitramento, instalado em 23 de julho de 1982, na Comarca de Rio Grande. Esse Conselho era integrado por advogados com larga experiência e poder de persuasão, os quais, sem função judicante e sob a supervisão de um juiz de direito, estimulavam os litigantes à composição amigável, mostrando-lhes as vantagens da conciliação.

O notável Prof. Kazuo Watanabe, considerado o grande mentor da Lei 7.244/84, costumava dizer que a Conciliação era a “alma dos Juizados”, sempre ressaltando a sua magnitude e importância para o novo sistema que inaugurou uma verdadeira revolução no Judiciário Brasileiro, com os escancarar das portas de acesso à Justiça.

Considerando a Conciliação como objetivo primordial do sistema, aquela lei impunha a sua busca permanente (art. 2º), do início até o término do processo; constituía a primeira fase do procedimento (audiência de conciliação), em cujo ato o juiz deveria esclarecer “as partes presentes sobre as vantagens da conciliação, mostrando-lhes os riscos e as consequências do litígio…”

De se assinalar que a Lei 7.224/84, emprestou enorme relevância e importância à conciliação, posto que permitiu que as leis  locais de organização judiciária estendesse a sua aplicação em outras causas, fora da sua competência, ficando, então, à critério dos Tribunais de Justiça enumerar nos seus Códigos Judiciários, as causas que, versando sobre direitos disponíveis e não arroladas nos incisos, I, II e III, do seu art. 3º, pudessem ser endereçadas aos Juizados, exclusivamente, para fins de conciliação.

Todas as regras que disciplinavam o instituto da conciliação, foram mantidas na Lei nº 9.099, de 26 de setembro de 1995 (Lei dos Juizados Especiais Cíveis e Criminais), quanto ao processo de conhecimento. Com a nova legislação, houve um avanço significativo,  quando se concedeu atribuições executivas aos Juizados Especiais Cíveis, estabelecendo-se, na execução de título extrajudicial, a audiência de conciliação, de caráter obrigatório (art. 53, § 1º), possibilitando-se a autocomposição dos conflitos pelos próprios credores e devedores, e em cujo ato o conciliador buscará “o meio mais rápido e eficaz para a solução do litígio…” (art. 53, § 2º).

O atual Código de Processo Civil, assinala que tanto a conciliação como “a mediação e outros métodos de solução consensual de conflitos, deverão ser estimulados por juízes, advogados, defensores públicos e membros do Ministério Público, inclusive no curso do processo judicial” (art. 1º, § 3º). Ao tratar dos deveres do juiz, coloca, à sua disposição, ao lado da conciliação, mais um método alternativo de resolução de conflitos (a mediação) para “promover, a qualquer tempo, a autocomposição, preferencialmente com auxílio de conciliadores e mediadores judiciais” (art. 139, V). Na Seção (III, do Capítulo relativo aos Auxiliares da Justiça) destacou os conciliadores e mediadores judiciais, preceituando que os tribunais devem criar “centros judiciários de solução consensual de conflitos, responsáveis pela realização de sessões e audiências de conciliação e mediação e pelo desenvolvimento de programas destinados a auxiliar, orientar e estimular a autocomposição” (art. 165).

O estatuto processual civil que passou a vigorar recentemente, criou um novo instituto que não existia nos diplomas anteriores, qual seja, a “tutela antecipada requerida em caráter antecedente” e ao normatizar o seu procedimento, dispôs, no art. 308, §3º, que, uma vez concedida a tutela requerida, “o réu será citado e intimado para a audiência de conciliação ou de mediação, na forma do art. 334…”. Isso não ocorria no código anterior, porquanto, outorgada a tutela antecipada, o processo prosseguia até final julgamento (art. 273, § 5º).

Uma outra novidade verificada no CPC de 2015, é a que imprimiu sistemática diferente à Audiência de Conciliação ou de Mediação. Esta, será designada “com antecedência mínima de 30 (trinta) dias), devendo ser citado o réu com pelo menos 20 (vinte) dias de antecedência”, quando “a petição inicial preencher os requisitos essenciais e não for o caso de improcedência liminar do pedido” (art. 334). De se anotar que a parte autora tem a faculdade de não optar pela realização da referida audiência, devendo, entretanto, comunicar com antecedência, seu desinteresse, o que pode ser feito quando do oferecimento da petição inicial (art.319, VII); ambas as partes podem, igualmente, manifestarem, expressamente, o desinteresse na composição consensual, caso em que a audiência também não será realizada (art. 334, § 4º, I).

A audiência de conciliação e mediação e a última sessão de conciliação (no caso de desdobramento em mais de uma audiência), são pontos iniciais da contagem do prazo de quinze dias para o oferecimento da contestação do réu, pessoa física (art. 335, I).

Uma outra regra introduzida no novo CPC e que não existia na legislação revogada, é a que estabelece, in verbis: “Nas ações de família, todos os esforços serão empreendidos para a solução consensual da controvérsia, devendo o juiz dispor do auxílio de profissionais de outras áreas de conhecimento para a mediação e conciliação” (art. 694). Nessas ações, será ordenada, na citação, o comparecimento da parte ré, à audiência de conciliação ou mediação, citação que ocorrerá com antecedência mínima de quinze dias em relação à data da audiência (ao contrário do procedimento comum, cuja antecedência é de vinte dias), como dispõe o art. 965, caput e § 2º.

ARBITRAGEM

As Ordenações do Reino já faziam alusão à arbitragem. As Manuelinas, de 1514, mencionavam a jurisdição exercida pelos “Juízes Arbitros”, distintos do “Juizes Ordinarios”, estes com atribuição de executar as sentenças prolatadas por aqueles (Livro III, Título LXIII). As Filipinas, de 1603, dedicavam um capítulo inteiro aos “Juizes árbitros”, reproduzindo, praticamente, as normas das Ordenações Manuelinas (Livro III, Título XVI).

A Constituição do Império de 1824, concedia às partes a faculdade de optarem pela arbitragem, nomeando “Juizes Arbitros”, para o deslinde das causas “cíveis” e das “penaes civilmente intentadas” (art. 160).

Lei de 26 de Julho de 1831, que extinguiu as Provedorias de Seguros das Províncias do Império, previa que as questões resultantes dos contratos de seguros seriam decididas por árbitros nomeados pelas mesmas partes, se estes não se conciliassem perante os Juizes de Paz. (art.3º).

Ainda no Império, a Lei 108, de 11 de outubro de 1837, tratando dos contratos de locação de serviços dos colonos, antevia que as partes poderiam requerer a intervenção de árbitros para decidir as ações derivadas de contratos de locação de serviços celebrados em conformidade com aquela legislação (art. 14).

O Código Comercial de 1850 (Lei 566, de 25 de Junho), determinava que ´Todas as questões resultantes de contratos de locação mercantil” seriam “decididas em juízo arbitral” (art. 245), assim como “Todas as questões sociais que se suscitarem entre sócios durante a existência da sociedade ou companhia, sua liquidação ou partilha” (art.294).

Ainda no campo mercantil, o Decreto 737, de 25 de novembro de 1850, cuidando  da

da ordem do Juízo no Processo Comercial, disciplinou o funcionamento do  “Juizo arbitral”  nos artigos 411 a 475.

O instituto esteve presente no Código Civil de 1916 que previa a possibilidade de, em qualquer tempo, as pessoas capazes de contratar, “louvar-se, mediante compromisso escrito, em árbitros, que lhes resolvam as pendências judiciais ou extrajudiciais”, regulamentando a matéria sobre “Compromisso” nos artigos 1.037 a 1.048 dispositivos esses que foram revogados pela Lei da Arbitragem (Lei 9.307, de 23 de setembro de 1966).

A Constituição de 1937 conferiu competência aos Estados para, independentemente de autorização, legislar sobre diversas matérias, entre elas, sobre “organizações públicas, com o fim de conciliação extrajudiciária dos litígios ou sua decisão arbitral(art 18, caput e alínea “d”).

No âmbito do direito processual, o Código de Processo Civil de 1939, no seu Livro IX, tratando do Juízo Arbitral (artigos 1.031 a 1.046), havia regulamentado a função dos árbitros e o procedimento a ser empregado na arbitragem, seu início, julgamento e homologação do laudo.

A Consolidação das Leis do Trabalho (Decreto-Lei 5.452/43), determinou a conversão do juízo conciliatório em arbitral, em não havendo acordo nos processos relativos aos dissídios individuais ou coletivos ( art. 764, § 2º).

Ainda no âmbito do direito processual, o CPC de 1973, recentemente revogado, previa o Juízo Arbitral, de uma forma mais ampliada que o código anterior (1939) regulando a matéria através dos artigos 1.072 a 1102, que igualmente foram revogados pela Lei da Arbitragem.

Na Lei de Pequenas Causas (Lei 7.244/84) instituiu-se o juízo arbitral, como segunda fase do procedimento, a ser inaugurada quando frustrada a fase conciliatória (artigos 25 a 27), sistema que foi mantido na Lei 9.099/95, que criou os Juizados Especiais Cíveis e Criminais (artigos 24 a 26).

Em 23 de setembro de 1996, passou a constar do ordenamento jurídico brasileiro, a primeira lei específica sobre o instituto da arbitragem, constituindo o seu marco legal.  

A Lei 9.307/96, sistematizada em quarenta e quatro artigos, ofereceu, aos interessados, importante instrumento para a solução de conflitos de natureza patrimonial disponível, destacando-se, no seu corpo, regras inovadoras, relativas às homologações da “sentença arbitral” e das “sentenças arbitrais estrangeiras”. Quanto às primeiras, outorgou à jurisdição arbitral plena autonomia e independência, não mais sujeitando a sentença arbitral à homologação pelo Poder Judiciário (art. 18), como era feito na sistemática anterior (art. 1045, do Código Civil/1916 e 1.097, do Código de Processo Civil/1973); relativamente às segundas, determinou que a homologação seja feita pelo Superior Tribunal de Justiça (art. 35).

Por fim, a Lei 13.129, de 26 de maio de 2015, objetivando atualizar e aperfeiçoar a Lei 9.307, nada obstante mantendo a sua estrutura normativa, nela promoveu alterações pontuais, ampliando a área de incidência desse método de resolução de conflitos (a arbitragem passa a solucionar conflitos relacionados como os contratos da administração pública, com o direito do consumidor e com as  relações de trabalho), bem como dissipando dúvidas que existiam quanto à aplicação de alguns institutos do direito material e do direito processual.

MEDIAÇÃO

Até o advento da Lei 13.140, de 26 de Junho de 2015, inexistia no ordenamento jurídico nacional lei específica tratando da mediação. Como método, meio ou forma de resolução de conflitos, o instituto era previsto tão somente em leis esparsas, mormente na área do Direito do Trabalho, utilizado para a solução das controvérsias oriundas dos dissídios coletivos ou individuais.

A primeira iniciativa de se institucionalizar o assunto, deu-se há mais de dezessete anos atrás, precisamente em dezembro de 1998, quando a então Deputada Zulaiê Cobra apresentou, na Câmara Federal, uma proposição, identificada como PL 4.827/98, visando a institucionalização da mediação. Tal Projeto, nada obstante pioneiro, recebeu acentuada crítica em razão da sua extrema concisão, uma vez que pretendendo normatizar tão importante matéria, dispunha de apenas sete artigos. Definia o método, instituía a figura do mediador, previa as modalidades de mediação judicial e extrajudicial, se referindo à mediação endoprocessual e ao acordo com força de título executivo. E nada mais.

Dois anos após, o Instituto Brasileiro de Direito Processual, ofereceu um projeto mais substancioso, que instituía e disciplinava a “Mediação paraprocessual, como mecanismo complementar de solução de conflitos no Processo Civil”, com a previsão de que os mediadores seriam, obrigatoriamente, advogados.

Esses dois projetos foram reunidos, gerando o Substitutivo (PLC 94/02), de autoria do Senador Pedro Simon que, repartia as modalidades de mediação em prévia, incidental, judicial e extrajudicial, impunha as condições para ser mediador judicial, prevendo a figura do comediador e estabelecia o registro, a fiscalização e o controle das atividades do condutor do método.

Esse PL, mesmo após longo tempo de tramitação, não foi finalizado. Percorreram em conjunto, com ele, no Senado, os PLS 517/2011 e 405 e 434, ambos de 2013.

O Projeto 405 tratava exclusivamente da “mediação extrajudicial”, conceituando essa modalidade e estabelecendo as regras do proceder da “pré mediação”. Cuidou, em capítulos distintos, dos Mediadores e das condições para o exercício da função, do procedimento da mediação propriamente dita e do seu termo final. Instituiu, por último a mediação na administração pública, a ser utilizada nos órgãos da administração pública direta e indireta da União, dos Estados, do Distrito Federal e dos Municípios.

O PLS 434, iniciava por definir e arrolar os princípios que devem nortear o instituto, disciplinando as atividades dos mediadores judiciais e extrajudiciais e normatizando os procedimentos das modalidades judicial e extrajudicial. Também previu a Mediação Pública, acrescentando, ao final, uma novidade consistente na Mediação on line, para a resolução, pela internet, dos conflitos decorrentes da comercialização de bens ou da prestação de serviços.

O texto original do PLS 517, tratava a matéria de forma abrangente, apresentando um panorama amplo sobre os pontos fundamentais da mediação, iniciando por bem defini-la e por enumerar os princípios básicos a serem observados pelas partes e pelo mediador, explicando claramente a sua função e as condições impostas para o exercício do cargo. Repartia a mediação em judicial ou extrajudicial, enfatizando o momento em ela poderia ocorrer, sendo prévia (antes da propositura da demanda) ou incidental (quando já instaurada a relação processual). Cuidou de estabelecer, de forma concisa e objetiva, as especificidades das mediações judicial e extrajudicial, dispondo, finalmente, sob a etapa culminante do procedimento, qual seja a, a elaboração do acordo.

Esse Projeto, que havia recebido  inúmeras contribuições e sugestões de estudiosos do tema e de participantes de organismos  e entidades privadas  que já atuam  na prestação de serviços de mediação, nada obstante omisso quanto à Mediação Pública, recomendava  a criação de institutos de extrema importância e relevância como a “cláusula compromissória” de mediação e estabelecia, como muita clareza e precisão, as regras dos procedimentos de aplicação nas duas modalidades, detalhando também o desenvolvimento da mediação feita por mediadores autônomos ou realizada em instituições privadas.

No ano de 2014, o Senador Vital do Rego apresentou um Substitutivo ao Projeto de Lei do Senado nº 517/2011, de autoria do Senador Ricardo Ferraço, que regulamentava o uso da mediação judicial e extrajudicial, aproveitando, dito Substitutivo, textos de dois outros PLS, 405 e 434, ambos de 2013. Encaminhado à Câmara dos Deputados, foi convertido   no   Projeto de Lei 1769/2014, aprovado pela Comissão de Constituição e Justiça e de Cidadania (CCJ) da Câmara dos Deputados, no dia 7 de abril passado.

Tal Projeto, lamentavelmente, não eliminou os defeitos e nem abrigou os pontos positivos dos PLS 517, 405 e 434, frustrando as expectativas de  especialistas em temas relativos aos métodos alternativos de soluções amigáveis de controvérsias e de tantos quantos aguardavam  a elaboração de  uma legislação convincente, que estabelecesse o verdadeiro marco legal da mediação, inaugurando  uma nova ordem jurídica, eficaz e efetiva, no âmbito das resoluções alternativas de conflitos, particularmente, na esfera daquele método.

Verificou-se que o aludido Projeto não deu importância ao instituto da convenção pré-estabelecida de mediação, que era prevista no Projeto de Lei n. 517/2011, e que se resumia na chamada “cláusula compromissória de mediação”,  importante instrumento de ajuste que, constante da Lei de Arbitragem (Lei n. 9.307/96), tem se revelado de grande significância e utilidade no procedimento arbitral.  Referida convenção teria acentuada vantagem sobre a cláusula compromissória de arbitragem, porquanto, sem efeito cogente ou vinculante, como ocorre com esta, proporcionaria às partes, se frustrada a mediação, socorrer-se dos outros meios não-adversariais de resolução de disputas, como da negociação e da conciliação, ou adversariais, como da arbitragem ou da via judicial.

Por outra parte, inspirado no PLS 405, tratando dos “Mediadores Extrajudiciais”, preceituou um único e extravagante artigo, assim redigido: “Art. 9º – Poderá funcionar como mediador extrajudicial qualquer pessoa capaz, que tenha a confiança das partes e que se considere capacitada para fazer mediação, independentemente de integrar qualquer tipo de conselho, ou associação, ou nele inscrever-se”. Essa regra, que acabou sendo acatada pela Lei da Mediação (art. 9º), destoa, flagrantemente, da que normatiza a atuação dos “Mediadores Judiciais”, dos quais se exige graduação em curso de ensino superior, formação, capacitação e outros requisitos mínimos (art.11). Lamentavelmente, o comportamento manifestamente irracional do legislador, sem dúvida, proporcionará a banalização das mediações privadas, por conta de que, os serviços poderão ser conduzidos por qualquer pessoa sem qualificação, capacitação, preparo ou experiência, sem nenhuma vinculação a organismos de controle e fiscalização de suas atividades profissionais, e sem dever de obediência a qualquer código de ética que protegeria as partes atendidas.

Seria muito mais sensato, que a Lei disciplinasse, numa Sessão única, a matéria relativa aos mediadores judiciais e extrajudiciais, evitando a injustificável diferenciação entre eles, que bem poderia alimentar a imaginação da subsistência de categorias profissionais de primeira e segunda classes.

De se anotar que, dado a inexistência de qualquer regulamentação legislativa sobre a utilização dos meios não adversariais de resolução de controvérsias, já em 2010, sentido a a imperiosa necessidade de se implantar uma política nacional de tratamento dos conflitos de interesse, o Conselho Nacional de Justiça (CNJ), tomou a iniciativa de normatizar as práticas da conciliação e da mediação e o fez através da edição da Resolução n° 125, de 29 de novembro de 2010. Na justificativa preambular desse ato normativo, fez-se registrar, entre outros considerandos: “a conciliação e a mediação são instrumentos efetivos de pacificação social, solução e prevenção de litígios, e que a sua apropriada disciplina em programas já implementados no país tem reduzido a excessiva judicialização dos conflitos de interesses, a quantidade de recursos e de execução de sentença”.

A Resolução 125/2010, impôs aos Tribunais de Justiça dos Estados a obrigatoriedade da  implementação da referida política no sentido de se utilizar os métodos alternativos de resolução de disputas, especificamente a conciliação e a mediação, ao mesmo tempo em que apontou as diretrizes a serem observadas por essas Cortes, quais sejam: 1) a fixação de critérios de capacitação básica; 2) o estabelecimento de critérios para a seleção dos conciliadores e mediadores; 3)  a cobrança  sobre a qualidade dos serviços prestados, à vista de  avaliações  permanentes; 4) a apuração de dados referentes aos números de usuários atendidos e acordos obtidos; 5) o estabelecimento de um Código de Ética para conciliadores e mediadores; 6) providências para a definição de uma remuneração condigna para conciliadores e mediadores; 7) a adoção de uma política voltada a incentivar as instituições públicas e privadas da área do Ensino  a incluírem nas grades escolares, matérias sobre os métodos da  conciliação e mediação; e 8) o estímulo às Escolas da Magistratura para que mantenham nos cursos de iniciação aplicados aos novos juízes, um ou mais módulos voltados aos métodos alternativos de resolução de conflitos.

A Lei 13.140/2015, apesar das suas incongruências e contrassensos, veio suprir uma lacuna na legislação nacional, especificamente no que refere ao método mais adequado e eficaz, no meu ponto de vista, para a resolução dos conflitos.

Com quarenta e oito artigos, a Lei da Mediação, além de definir o instituto e fixar os seus critérios orientadores, normatizou as atividades dos mediadores e o procedimento de mediação, realçou as especificidades das mediações judicial e extrajudicial, tratou, em Seção própria, do tema da confidencialidade e suas exceções, bem como estabeleceu regras para a mediação de conflitos em que for parte a pessoa jurídica de direito público. Nas Disposições Finais: (i) autorizou a criação de um banco de dados pela Escola Nacional de Mediação e Conciliação; (ii) previu a aplicação da lei em outras modalidades de mediação, como a comunitária e a escolar, e que a mediação trabalhista fosse regulada por lei própria; (iii) concedeu aos órgãos e entidades da administração pública, a faculdade de criar câmaras para a resolução de conflitos; (iv) alterou disposições da Lei 9.469/97, que por sua vez,  modificou parte da legislação relativa à  Advocacia-Geral da União; (v) alterou norma do Decreto 70.235/72, pertinente ao processo executivo fiscal;  e (vi) permitiu a realização da mediação pela internet.

Por fim, pela primeira vez, se aclama o instituto no âmbito do direito processual civil. De verdade, o novo Código de Processo Civil (Lei 13.105/2015), normatiza a “mediação judicial”, prestigiando o Conselho Nacional de Justiça que, através da Resolução 125/2010, já havia instituído os centros judiciários de resolução consensual de conflitos (com destaque para a conciliação e a mediação), organismos que, também pelo novo CPC, deverão, obrigatoriamente, ser criados pelos tribunais (art. 165, caput).

Os parágrafos 2º e 3º do mencionado art. 165, sobre abordar um dos pontos diferenciadores dos institutos da conciliação e da mediação, estabelecendo que o conciliador atuará preferencialmente nos casos em que “não houver” vínculo anterior entre as partes, e o mediador nas questões em que “houver” tal vínculo, também orienta o papel de ambos, permitindo ao conciliador “sugerir soluções para o litígio” e delimitando a atuação do mediador à tarefa de, apenas auxiliar as partes a encontrar, por elas próprias, uma solução para a disputa.

O novo estatuto assenta, igualmente, os princípios fundamentais do procedimento da mediação, regulando ainda: (i) a escolha do mediador; (ii) a forma de percepção de remuneração pelo trabalho prestado; (iii) as providências que deverão ser tomadas no caso de impedimento e de impossibilidade temporária do exercício da função; (iv) os casos de exclusão dos mediadores, do cadastro do tribunal; (v) a criação, pela União, Estados, Distrito Federal e Municípios, das câmaras de mediação para a resolução consensual dos conflitos no âmbito da administração pública. Prevê, por fim, a aplicação, no que couber, dos dispositivos que se referem aos “conciliadores e mediadores judiciais” (Seção V, do Capítulo III) às câmaras privadas de conciliação e mediação.

 

 

 

 

 

 

 

 

 

 

 

 

Write a comment:

*

Your email address will not be published.